建设工程带资、垫资施工法律问题及实务处理
前言：
2004年10月25日最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），并于2005年1月1日开始实施。《解释》的颁布、原有建筑法律体系框架的基本形成、《建设工程施工合同示范文本》（gf-1999-201）的适用及在招标投标中适用工程量清单报价和全面推广合理低价中标，是承包商有法可依、有章可循，也使我国的建筑业制度和法律制度与国际基本接轨。《解释》第6条确定的垫资施工有效原则，标志着政府行政干预建筑市场带资施工时代的结束。为了帮助承包商更好的适用该条款，预防法律风险，本文作者从律师服务施工企业的角度，分带、垫资施工的立法背景和实务操两个方面，来论述带资、垫资施工法律问题的处理。
一、带资、垫资施工的立法背景
（一）建筑业行政管理、司法立法的变化
1、从政府行政干预转变为司法保护当事人协议约定
20世纪八十年中期，我国由计划经济体制局部转入有中国特色的社会主义市场经济时期。而作为国家支柱产业的建筑业，其市场很不规范，特别是有关建筑行业的法律法规制度还不健全，导致建筑市场出现了大量的带资、垫资施工行为，这些行为在当时产生了一系列副作用。具体表现在：
一方面，大量带资、垫资行为的存在，致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马，扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。
另一方面，带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降，承包商合法权益受损。
第三，拖欠工程款问题的存在，引发了大量的腐败问题。由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款，不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。
针对这些问题，从建筑业管理角度，1996年计划委、建设部和财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，目的是为了禁止越来越多的垫资施工情况。
2、从立法上对带资、垫资行为没有立法规定到司法实践中认定带资、垫资行为有效
上世纪90年代中期禁止带资、垫资施工，并非纯市场经济规律下对该行业的立法规定，虽然在“两部一委”通知之后，各地行政主管部门都下发了相应的文件，对带资、垫资行为进行干预和禁止。但随着我国市场经济的不断发展和完善，平等商事主体呼吁取消禁止带资、垫资的行政规定之声越来越高。鉴于“两部一委”联合《通知》属于行业行政管理规定，而立法部门，如人大及其常委会却没有制定类似的法律，就是国务院也没有类似的行政法规。这样一来，各地人民法院在实践审案过程中，就出现了是否适用这一行政规定？遇到垫资行为是否就应认定是无效条款，拟或整个承包合同无效的问题。也导致各地司法审判结果不一、司法审判权威性荡然无存之情况！
这种情况一直延续到1999年10月1日《合同法》实施以后，根据《合同法》第52条第5项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”，才应被人民法院和仲裁机构认为是无效合同；最高法院《合同法解释一》中第4条：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”正是有了这一根本性立法，各地法院在之后的司法审判过程中，逐步统一认识，认定带资、垫资施工条款是有效的。
诚然，最高人民法院起草本司法解释时对建设工程带资、垫资条款的法律效力争论比较激烈，但最后还是根据法律渊源的立法理论，确定带资、垫资条款按有效处理的原则。
（二）立法背景
1、市场经济发展和社会稳定的需要
市场经济，应当以平等商事主体协议确定的双方权利义务为依据而不是依靠行政管理进行行政干预。市场有需求，立法不禁止，就应当认为某一行为是有效的；政府应通过完善相关法律制度，使其负面效应完全消除；这也符合成文法国家依法治国的精神。在实践中，建设工程施工合同一旦被确认无效，往往带来严重的后果，不仅给合同一方或双方当事人带来巨大的经济损失，也在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序带来不良影响。所以，保证垫资合同的有效性，对于整个社会公共秩序的稳定，避免给双方当事人带来经济损失都有好处。
2、国际接轨
建筑商带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例，例如，国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项。国际咨询工程师联合会（fidic）1999年编制发布的新《施工合同条件》对由承包商融资垫付工程款工程，在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。
3、部颁规章在法院审案时其效力受到司法质疑
由于我国在制定有关法律、法规时曾考虑到垫资承包的国际惯例，因此，虽然“两部一委”《通知》中明令禁止，但在两年后实施的《建筑法》、《招标投标法》中，却没有同样的规定；即使在“两部一委”的《通知》中也是对外商投资建筑商在中国的垫资承包网开一面，允许其进行垫资承包工程。
基于市场经济的发展和立法角度的变化，使建设工程中的带资、垫资行为最终得到了法律的肯定。
二、垫资施工条款规定及司法实践适用
（一）条款规定
《解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类****利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
（二）上述条款在司法实践中的适用
1、带资、垫资条款按照有效原则处理。但对未实际履行的合同，人民法院将分情况对待。一是，合同中无效原因可以消除的，效力可以补正的，可以修改条款继续履行；二是，无继续履行的可能性，则根据合同无效的过错处理原则，承担损失。
2、承包商与发包人订立了带资、垫资条款，就应按照条款约定履行垫资义务；否则就构成违约，应当承担违约责任。垫资约定条款受到法律保护，承包商不能因资金困难达不到合同约定的垫资条件下，要求发包人给予支付进度款。从合同履行看，这本属合同条款的变更，根据合同法规定，合同变更是基于合同双方当事人达成一致，在没有达成一致情况下，任何一方都应当按照合同原约定内容全面履行自己的义务。否则，就应当向对方承担违约责任。
如：承包合同约定承包商应垫资达不到合同约定的形象进度（主体工程封顶、主体工程垫到二层平台等）；或者提供合同约定的垫付资金数额，否则就构成违约。
3、承包商不能按照合同约定带资、垫资施工时，必须在保证已完工程质量的前提下，及时向发包人提出解除或变更该合同条款。如双方达成一致或达不成一致时，发包人都应对其已完工程按照合同约定的计价标准结算工程款。
4、承包合同可以约定垫资的返还本金和利息的承担内容，但不能高于央行发布的同期同类****利率；如果合同中对此没有约定，则承包人主张垫资利息时人民法院不予支持。
注：执业律师在为施工企业提供法律服务过程中，应根据上述规定尽一切可能地弥补承包商垫资所造成的其他损失。在合同实际履行过程中，如果发包人在承包商按合同约定履行了垫资义务后，仍不能立即拨付工程款。这时，专业律师不能只考虑到承包商后期继续垫资的利息问题，还应当进一步提出签证或索赔，使承包商利益最大化、合法化。
5、对合同中没有约定垫资利息的，不仅不支持承包人请求的利息，而且应按照工程欠款处理。通常是在工程结算后才计算发包人延期支付工程款的滞纳金。承包人将损失从垫资开始到工程结算期间的资金利息。
三、垫资施工条件下，承包商应注意的几个问题和律师提醒
1、投标单位应充分研究建设单位的招标文件。投标单位必须会同相关部门在工程报价、工程质量、项目成本和资金回收等相关方面作可行性分析，充分考虑到自己的垫资能力、范围和垫资后收益问题；同时也要考虑到中标后发包人是否能在承包人履行垫资条款义务后，拨付后期资金；如果拨付不了或不能按约拨付，应当启动何种救济渠道和手段。
2、承包商应对建设单位资信，特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查。包括：开发项目真实性、建设单位注册资金、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
3、承包商在企业内部应从程序和实体两个方面把好签约的质量关。
所谓签约程序要求，就是企业对签约权的行使，要有规范化的操作流程（草拟---内审---顾问律师审---办公室或代理人盖章），同时还应将前约权集中到法人层次或者施工企业授权代理人。
所谓签约实体要求，就是要求承包商在内部管理上对合约条款进行综合评审。笔者作为中铁一局集团市政环保工程总公司、兰州市城市投资建设（集团）公司的顾问律师，常常参与顾问单位合同条款综合评审工作，提出了许多法律风险防范意见，被顾问单位采纳。
4、承包商应争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证---履约保证。目前河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确了此项制度，承包商应积极争取。由于建设工程合同持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方面的综合工程。关于工程签证和索赔法律问题，笔者已发表了专题文章，希望与服务客户和律师同行进行交流。
5、承包商应实行项目合约经理委派制。将项目和约经理定位在项目副经理的地位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导。不受项目经理的行政干预，让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包（劳务）商和材料商应付款项的审查与支付，监控现金流向。
6、按照国际惯例，承包商应深化中间结算，不放松竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据（施工企业各部门名曰资料），抓紧发包方实物供料结算和已付工程款核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，并辅以对责任人考核的奖罚激励措施。
7、对已经发生的拖欠，承包商应允许将拖欠款置换发包人、业主的其他财产。如：业主的产品、机电设备、库存材料、房地产、股票、第三方债务的追索权等。以股抵款、以债抵款、以物抵款等方式进行债务清理。提醒注意的是：在办理股权、房地产和车辆置换债权时，一定要办理法律规定的过户手续。
8、专业律师提醒：承包商可进行软垫资，拒绝硬垫资
所谓软垫资，是指承包人将货币、劳动力等物化为合同约定的特定工程，如实践中表现为承包人和发包人约定承包人垫资施工到工程某一进度，或正负零以下工程、主体几层或主体封顶。
所谓硬垫资，是指承包人按照合同约定，直接向发包人支付一定数量的货币；发包人在建设工程合同履行中，再以支付承包人形象进度款的方式，支付给承包人。
由于硬垫资是承包人直接将货币资金支付给发包人，实践中往往出现发包人将部分资金挪作他用，却不按照合同约定向承包人支付进度款，从而酿成纠纷。
另一方面，按照《合同法》286条的规定，承包人在发包人不能支付工程款时，可以启动优先受偿权。对工程请求司法作价、拍卖而从中优先得到工程款。因此，提倡物化形式的软垫资，对承包人十分有利。
9、工程价款优先受偿权的行使。在适用《合同法》规定的该权利时，承包商应创造充分条件。以gf-1999-201建设工程施工合同示范文本为例，施工企业应在工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。
10、在承包合同中应约定适用一些对承包人有利的部颁规章。如：计价和结算方面的规定；如果产生纠纷，人民法院会按照双方约定的规章裁决案件。像2001年12月1日建设部令第107号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和2004年10月20日财政部、建设部财建[2004]369号《建设工程价款结算暂行办法》中对工程结算的时间有明确规定，这些规定对承包人十分有利。在发包人收到承包人递交的工程结算报告时（注意：承包人递交工程结算报告应当有发包人指派的具有该项权利的工程师签收凭据），按照相关规定的时间如果不答复，视为其默认。
11、加强工程质量和工期管理，也是施工企业必须做到的基本条件。如何在管理中提高合同管理和风险防范意识，笔者将在其它文章中论述，在此不再赘述。
12、诉讼中应当依法确认工程价款优先受偿权，做好财产保全措施。最好委托既了解施工、管理又具有丰富执业经验的专业律师代理案件，防止在证据收集、程序处理等方面不精通而造成实体权利受到损失。
13、以工程项目部为基层经营组织，聘请建筑法律服务的专业律师介入项目部的日常经营工作。施工过程中涉及设计变更会议纪要、签证、索赔等函件制作、双方往来的各种文书起草等，由专业律师执笔，并在其指导下实施。
